El denominado “proceso penal democrático”está basado en el respeto a los derechos humanos y en los intereses tanto de la víctima o del ofendido, como del inculpado y, por supuesto, en los límites punitivos del Estado.
En nuestro país la figura del “arraigo” empezó a tomar una mayor relevancia a partir del 2001, año en que se propone ampliar esta figura en el marco de la Conferencia de Procuradores de Justicia, los servidores públicos al indicar que esta medida era necesaria para garantizar una mejor procuración de justicia, sin considerar las lesiones que podría acarrear su decisión a los derechos humanos. Es clara la serie de violaciones de derechos interrelacionados que se daría con esta medida, violación al derecho de libertad personal, a la presunción de inocencia, al derecho de tránsito, al de trabajo y buen nombre, como consecuencia de esta medida precautoria.
El arraigo es el acto formal y jurisdiccional que prohíbe a la persona en el marco de una investigación penal abandonar un lugar específico, durante un tiempo que la ley determinara para tal efecto, siempre que exista el riesgo fundado de que la persona sujeta a la investigación pueda sustraerse de la acción de la justicia. En este sentido, uno de los fines es poder incrementar el
tiempo con el que cuenta la autoridad para la investigación y ante el riesgo “fundado” de que la persona pueda sustraerse de la acción de la justicia, mantenerla privada de su libertad fue la salida.
Respecto de esta figura controversial, hay opiniones que versan en el sentido de que, el objetivo del arraigo no es declarar la inocencia o culpabilidad de la persona, sino privarla de su libertad mientras la autoridad investiga. Es curiosa la manera que en nuestro país se realizan las cosas, pareciera que estamos al “revés”, no se investiga para obtener pruebas y sustentos necesarios para arraigar sino que, se arraiga para investigar.
El 18 de junio de 2008 en nuestro país se publicaron reformas constitucionales en materia de justicia penal, mediante las cuales se introducen importantes cambios como la oralidad en los juicios y la presunción de inocencia, que representan un avance en la materia y en aras de un sistema que establezca estándares con más apego a la justicia, pero la incongruencia no se hizo esperar y apareció la figura del arraigo, esta vez para asignarle rango constitucional, la justificación fue el tormentoso combate a la delincuencia organizada y, preponderar la seguridad pública, bajo este argumento se permitió mermar una vez más los derechos humanos. Insisto en que somos una sociedad algo peculiar, aceptamos el principio de “presunción de inocencia y a la par el arraigo”. Se busca prevalecer la seguridad jurídica y se trastoca el derecho a la libertad personal, libre transito, integridad física y mental.
La reforma al artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, establece que en casos de delincuencia organizada, se podrá decretar el arraigo de una persona por 40 días, plazo que puede ser flexibilizado y ampliado, extendiéndose hasta un máximo de 80 días.
El decreto de esta reforma en su transitorio undécimo, señala que mientras entra en vigor el sistema procesal acusatorio del sistema de justicia penal que se prevé -y que no podrá exceder del plazo de ocho años- cuando se trate de delitos graves, el arraigo domiciliario del indiciado se concederá por un máximo de 40 días.
Hay quienes se plantean la interrogante ¿en calidad de qué se priva a la persona sujeta a arraigo? Atinando a señalar, que esta medida precautoria viene a tener los mismos efectos que la prisión: privación de la libertad, pero con una sorpresa grave: la arbitrariedad y la ausencia de elementos suficientes para configurar una probable responsabilidad.
Antes de la reforma, la Suprema Corte de Justicia de la Nación mantenía el criterio que el arraigo violaba diversos derechos constitucionales, tales como la libertad personal, en 1999 en la tesis jurisprudencial 78/99, Primera Sala, Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) “Arraigo domiciliario, orden que afecta la libertad personal”, la Suprema Corte consideró que la orden de arraigo era inconstitucional, al afectar la libertad personal y es susceptible de suspensión.
Pero la resolución de gran valía y trascendencia fue la asentada por el Pleno de la SCJN, en la sesión ordinaria del 19 de septiembre de 2005, en la que resolvió la acción de inconstitucionalidad promovida por los Diputados de la LX Legislatura del Estado de Chihuahua en contra del Congreso y del gobernador del estado, en la que demandaban la invalidez del artículo 122 del Código Procesal Penal del Estado de Chihuahua; el Pleno declaró por mayoría de votos la inconstitucionalidad de la figura del arraigo domiciliario, para retener a probables delincuentes, en tanto se investiga y se reúnan elementos de prueba en su contra.
Al respecto, el entonces ministro Genaro David Góngora Pimentel, emitió un voto particular, para explicar sus motivos por los cuales se oponía al proyecto que declaraba la invalidez del artículo mencionado, expresando sus dudas sobre la interpretación basada en que la orden de arraigo domiciliario afecta la libertad personal ya que, en su opinión, el arraigado no se encuentra privado de su libertad, ni mucho menos en un centro penitenciario, agregando que, la delicada situación de la inseguridad nos lleva a considerar sumamente delicada la invalidez del arraigo que se propone, cuando la misma institución existe en nivel federal en diversos estados, máxime que al no implicar privación de la libertad, puede reconducirse a una restricción de la libertad de transito que además encuentra su fuente en la propia Constitución Federal.
También señaló que el arraigo no es un acto que afecte de manera definitiva la libertad del gobernado, pues no implica que el mismo ingrese a una cárcel o establecimiento policiaco, sino que es una figura que define la naturaleza de ser una medida cautelar y, por ello, es un acto de molestia que, no obstante produce la afectación en la esfera jurídica del gobernado, en tanto limita su libertad de transito, no produce los mismos efectos que un acto privativo, toda vez que dicho acto tiene la naturaleza de ser provisional o preventivo.
El otro horizonte
El arraigo forma parte de una serie de medidas que van en contracorriente de los estándares internacionales. Es considerado por la comunicad internacional como una forma de detención arbitraria que propicia violaciones a los derechos humanos, así como actos de tortura y de otros tratos crueles, inhumanos o degradantes.
El Grupo de Trabajo sobre Detenciones Arbitrarias de la ONU, en su Informe del Grupo de Trabajo Sobre la Detención Arbitraria de su visita a México (27 de octubre a 19 de noviembre de 2002, E/CN.4/2003/8/Add.3), afirmó que “la institución del arraigo es en realidad una forma de detención preventiva de carácter arbitrario en razón de la insuficiencia del control jurisdiccional y de la ejecución de la medida en lugares que, si bien no son secretos, sí son discretos”, situación por demás cuestionable. También este grupo agregó que constataron que una de las principales violaciones de los derechos humanos, son las detenciones arbitrarias por falta de garantías procesales.
Por otra parte el 27 de mayo de 2009, el Subcomité para la Prevención de la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes de la ONU, emitió un informe sobre su visita a México en 2008, en el que destacó las deficiencias en el marco normativo sobre tortura, como falta de adecuación con elementos establecido en instrumentos internacionales y de homogeneización de las definiciones en legislaciones locales. También remarcó la debilidad institucional que existe en México para ejercer un control adecuado sobre las condiciones de detención de las personas y ante denuncias por tortura.
Resaltó la desatención de las recomendaciones internacionales por parte del Estado para eliminar obstáculos que permitan la prevención y eficaz investigación de esta práctica; la desatención de las recomendaciones de la Comisión Nación de Derechos Humanos (CNDH) en su papel de Mecanismo Nacional de Prevención de la Tortura (MNPT) y de los organismos locales de protección de los derechos humanos. Así también destacó la asociación existente y habitual de la tortura con el arraigo.
En el año 2009 fueron emitidas al Estado Mexicano recomendaciones del Examen Periódico Universal de la Organización de las Naciones Unidas en materia de Derechos Humanos, las cuales exhortaron a México a tomar las medidas efectivas en la brevedad posible para poner fin a la práctica del arraigo, así como prohibir y prevenir malos tratos y actos de tortura, particularmente los cometidos en las prisiones por las autoridades; de igual manera se le instó al Estado para que las investigaciones realizadas fueran hechas de manera rápida, efectiva e imparcial y le recordó una vez más su deber de combatir la impunidad de estos crímenes.
Con la aplicación del arraigo en delitos vinculados con la delincuencia organizada, también pueden resultar violaciones potenciales a derechos civiles de las personas que habitan en México. El arraigo es violatorio del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos al que México se adhirió el 24 de marzo de 1981, en lo que se refiere a:
1) Derecho de libertad, previsto en los artículos 2 y 9;
2) Derecho a la integridad y seguridad personal, artículos 2, 7 y 9;
3) Derecho al debido proceso, artículos 2, 9, 10, 14.1y 14.3;
4) Derecho de presunción de inocencia, artículo 14.2.
La figura del arraigo penal y la flexibilidad de las garantías individuales, consagradas por la Constitución abren una puerta a la arbitrariedad, al configurar un sistema de excepciones a los derechos constitucionales.
La reforma de enjuiciamiento penal en México, debe replantearse y rebatirse pensando en la persona como sujeto de derecho y no como objeto del derecho.
Uno de los problemas del carácter arbitrario del arraigo es que coloca a cualquier persona en una situación de vulnerabilidad, que propicia un ambiente que puede llevar a la comisión de otras violaciones como son la tortura, tratos crueles, inhumanos y degradantes.
