Al momento de la entrega de esta colaboración, el convulso mercado de las telecomunicaciones se encontraba, nuevamente, inmerso en la sorpresa y la expectativa de mejoras sustantivas a su entorno. ¿Qué pasó o está por suceder? Son varias cosas. En primer lugar, los mercados absorbieron, como vampiros sedientos, el efecto de la “sanción histórica” impuesta por la Comisión Federal de Competencia (Cofeco) a Radiomóvil Dipsa (Telcel) por prácticas monopólicas relativas.
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El impacto en la cotización de las acciones de la dueña de Telcel, Telmex, y una infinidad de empresas en América Latina (y, “próximamente”, como en el cine, en Europa y el resto del mundo, ya lo verán), América Móvil, recibió un impulso mayor, a la baja, con una nueva noticia: el pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por seis votos a cuatro, resolvió que no procede suspender las resoluciones emitidas por la Comisión Federal de Telecomunicaciones (Cofetel) cuando dichos actos establezcan tarifas de interconexión, es decir, las tarifas que se cobran los operadores entre sí por terminar llamadas provenientes de otra red de telecomunicaciones.
Finalmente, para sorpresa de muchos, incluyendo el suscrito, haciendo gala de la ausencia de cultura republicana que caracteriza a la presente administración (sí, estimado lector, republicana; aclarando que hay cultura, de sobra, pero es monárquica esquina con dictatorial), se dejó en el aire la posible ratificación en el cargo de comisionado del doctor Rafael N. del Villar Alrich, otro Subsecretario de Comunicaciones bajo el mando de Luis Téllez, persona que pataleó, empacó y se despidió sin, siquiera, recibir un llamado (oficial) a Los Pinos. El doctor Del Villar fue tratado como una vela incómoda que se deja extinguir, sin merecer un soplido para salvar algo de cera. En mi opinión, su gestión fue errática, sin embargo, como cualquier alto servidor público de la Federación merecía, al menos, un trato digno y respetuoso. No lo tuvo de sus jefes, mucho menos de su maestro e impulsor eterno.
Entonces, en un corte de caja, al final de la primera quincena de mayo observamos una Comisión Federal de Competencia en las nubes, aplaudida por propios y extraños; una Suprema Corte de Justicia que hizo su trabajo, democrático y legal, en sustitución de los poderes Ejecutivo y Legislativo federales; y a un regulador endémicamente débil (salvo en los ‘tuits’ de su valientemente electrónico Presidente) cuyo uno de sus miembros, prohijado e impulsado desde Parque Lira, no mereció un reconocimiento público a su labor teleológicamente destructiva.
El Ejecutivo Federal, tal vez sin quererlo, se ha dado cuenta en las últimas semanas que tiene dientes, colmillos incluidos, para regular al sector de las telecomunicaciones. La pregunta es ¿los utilizará para sonreír o para agarrar a mordidas a los monopolios? Es una pregunta válida, sobre todo si recordamos que justamente ésa, la mordida a los monopolios, fue un eje discursivo en la campaña de Felipe Calderón Hinojosa. Y, además, que en discurso permanece.
En el número precedente de etcétera vaticinamos que la sanción impuesta por la Cofeco a Telcel no llegará a cobrarse. El pronóstico se mantiene y, sin embargo, lo importante no es que se cobre, es que fue impuesta. Tarde, mal y débil, tal vez, según podemos inferir del voto dividido que la dictó; sin embargo, al final, introduce un poderoso incentivo dirigido a la empresa más importante del sector para conducirse con mesura y apego a la legalidad. Telcel no va a pagar los mil y fracción millones de dólares que Cofeco le impuso como multa por ser, y actuar como monopolio (relativo), pero es un hecho que va a invertir tiempo, dinero y esfuerzo en litigar el asunto. Eso es un incentivo real pro competencia. Con ello, la sociedad ya obtuvo algo a cambio de los impuestos que nos cuesta tener y mantener a la Cofeco en sus suntuosas oficinas de Santa Fe.
Por su parte, nuestro máximo tribunal de justicia, el pleno de la Suprema Corte, adoptó en forma dividida un criterio jurisprudencial (es decir, una interpretación obligatoria para el resto de los tribunales del país) que genera una enorme expectativa, tal vez no deseada por su beneficiaria aparente: la de un regulador real, la Comisión Federal de Telecomunicaciones, que cuenta hoy, como nunca desde su creación en agosto de 1996, con instrumentos reales para regular el mercado en beneficio de la población. Sí, estimado lector, de nosotros, los mortales.
¿Por qué no deseada? Fácil, ya que después de la resolución de la Corte, el regulador, la Cofetel, ha quedado sin excusas para actuar de manera firme en el ejercicio de su mandato legal. No importa qué persona sustituya al doctor Del Villar Alrich, ni su procedencia. Seguramente, al igual que el actual Presidente del órgano, no cumplirá con los ínfimos requisitos que exige la ley. Eso no lo podemos evitar. Lo que sí, es que ingresará a un órgano totalmente renovado gracias al Poder Judicial, listo para actuar y, presumiblemente, no tendrá las ideas (erróneas) preconcebidas de su antecesor. Mucho menos, los conflictos de interés que caracterizaron su labor. Una vez más, ya ganamos como sociedad.
La resolución de la Corte parecería sencilla, no lo es. De hecho, como ha calificado un experto reconocido en la materia, ex Subsecretario de Comunicaciones, Jorge Álvarez Hoth, constituye una “excepción a la Ley de Amparo”. Creo firmemente que en los hechos es así (Jorge sabe y entiende las leyes, pero no es abogado), aunque debe aclararse que en realidad es una interpretación de dicha ley y de la Constitución misma, la cual gira en torno al poderoso, pero gelatinoso, concepto de “interés público”.
La Ley de Amparo, en castellano, señala que no debe concederse la suspensión del acto de autoridad que se combate cuando dicha medida, la suspensión, dañe al interés público, es decir, a la sociedad en su conjunto. La Corte decidió, por mayoría, que en el caso de tarifas de interconexión (de conexión entre redes telefónicas) determinadas por la Cofetel, no procede otorgar la suspensión. ¿Bajo qué argumentos? Creo que es prematuro discutirlos, ya que son argumentos aún no escritos (no “engrosados” como dicen los litigantes). Habremos de esperar atentos algunas semanas para conocer la palabra de los ministros en tinta y, a partir de ese momento, diseccionarlos quirúrgicamente. El punto es la trascendencia y efectos reales que “puede” tener esta resolución. Subrayo “puede”, ya que los beneficios dependen del uso del criterio que realice su beneficiaria aparente, la Cofetel, es decir, de su ánimo para sonreír o para morder.
Si existe el ánimo para sonreír (mueca predilecta del Presidente de la Cofeco), entonces tendremos resoluciones oportunistas, débiles, de relumbrón mediático que, indefectiblemente, serán derribadas en los juicios de amparo. Si por el contrario existe el ánimo para morder, a pesar de encontrarnos en el régimen más intolerante visto en décadas y en pleno proceso electoral fáctico, entonces los dientes que le concedió la Corte al regulador serán, en los hechos, reales y su acción en extremo dolorosa para el monopolio.
A lo largo de cuatro años de litigios, la Suprema Corte de Justicia logró lo que el Legislativo (por omisión) y el Ejecutivo (por perversión) no han podido, o querido, lograr: el fortalecimiento pleno de la Cofetel. Los dos artífices de la debilidad artificial de la Cofetel hoy no pertenecen al Gobierno, me refiero a los doctores Luis Téllez y Rafael del Villar. Con la salida de este último se da entrada a la posibilidad de que el regulador actúe en favor de la colectividad y no de empresas específicas.
La Suprema Corte de Justicia confirmó en primera instancia la validez de la existencia de la Cofetel y de la autonomía plena para actuar que le concedió el Congreso de la Unión (Acción de Inconstitucionalidad 26/2006) desde abril del 2006. Posteriormente, al revisar un inefable reglamento interior de la Secretaría de Comunicaciones y Transportes, elaborado por los “doctores” y avalado por el abogado del señor Presidente, con la intención única y manifiesta de mutilar a la Cofetel violando la ley, los señores ministros señalaron enfáticamente que, tratándose de las facultades específicas y exclusivas con la que Cofetel fue investida en la reforma del 2006 (conocida como la “Ley Televisa”), el único superior jerárquico de la Cofetel es la propia Cofetel. Ni el Secretario de Comunicaciones y Transportes ni el Presidente de la Republica, así de claro.
A pesar de la contundencia de lo anterior, a los “doctores” se les sumó un “maestro”, Molinar Horcasitas. El entonces secretario, relevo de Téllez, no “pudo” entender el dictado de los hombres de la toga negra. Como su predecesor, embarcó al señor Presidente en una aventura de final predecible: al querer jalar facultades en materia de radio y televisión a su secretaría por la vía de un espurio acuerdo presidencial para adelantar el “apagón analógico” (final de la transmisión de señales tradicionales al público de la radio y la televisión), obtuvo, a cambio, una suspensión tajante de la Suprema Corte de Justicia que, adelanta, la revocación de dicho acto. En la elaboración del acuerdo participaron, tristemente, al menos, tres de los cinco comisionados de la Cofetel, incluido el doctor Del Villar, tal vez bajo la creencia, errónea, de que la ley es como la Biblia, es decir, optativa para el creyente.
En su despedida como secretario del ramo, Molinar Horcasitas tuvo a bien resolver recursos de revisión en materia de interconexión no obstante el hecho de carecer de facultades para ello, según la sentencia de la controversia constitucional 7/2009 emitida por el pleno de la Suprema Corte de Justicia y publicada en el Diario Oficial de la Federación desde febrero del 2010. La razón es incierta; la gravedad del hecho es patente y su sanción, inclusive penal, inexistente.
Cuando esta edición de etcétera circule seguiremos esperando, aún, la sentencia escrita (engrose) de lo que presenciamos en la pantalla por el Canal Judicial hace unos días. No obstante, diga lo que diga esa sentencia, queda algo diáfanamente claro: si la Cofetel determina una tarifa de interconexión su aplicación no podrá ser suspendida, o más bien puesta en órbita, por resoluciones jurisdiccionales. Es fundamental distinguir entre la suspensión (cautelar) y la sentencia de fondo (final). La tarifa puede ser impugnada como cualquier acto de autoridad, sin embargo, el tiempo que dure la impugnación (que puede ser eterno, sin exagerar) no jugará en contra de la competencia.
Hasta la semana pasada, cualquier intento del órgano regulador por reducir significativamente las tarifas de interconexión era paralizado por los operadores, haciendo uso de nuestros tribunales y de la suspensión. El beneficio de esta práctica de “abuso del derecho”, en la gran mayoría de los casos, era para el grandote, para el monopolio. Con la suspensión otorgada resultaba imposible que operador alguno que aspira a competir, y por lo tanto sobrevivir, redujera sus tarifas al público ante la improbable, casi imposible, aplicación de la resolución de la autoridad.
Si bien hay que ser serios y reconocer que la Corte no hace milagros y, así, que la contingencia persiste (subrayo, ya que la tarifa, al ser impugnable, puede ser revocada), advierto cambios notables a partir del conocimiento de la novel jurisprudencia en el terreno de juego de las telecomunicaciones. Sí, estimado lector, hoy el regulador ya no tiene excusas para actuar oportuna y diligentemente; además, al no haber suspensión, la contingencia se reparte equitativamente entre el grandote y los “pequeños” (adiós al Goliat en la interconexión), con lo cual, seguramente, presenciaremos de manera gradual reducciones tarifarias pero, más importante aún, el producto final de este poderoso incentivo: la disposición, perdida hace más de una década, para dialogar y negociar, en lugar de litigar.
