Reza un viejo refrán popular de nuestro vecino del norte: “si camina como pato, suena como pato y se ve como pato, seguramente es un pato”; y aunque la Cofetel no quiera, si una licitación prevé que haya puja económica como en una subasta pública, diferentes rondas para las pujas como en una subasta pública, y se determina que el fallo será a favor del participante que en las pujas presente la propuesta económica más alta como en una subasta pública, la licitación contempla una subasta pública. Pero, ¿por qué aferrarse a evitar a toda costa el uso del término “subasta pública”? ¿Por qué llamar a la subasta pública “Procedimiento para la presentación de las Propuestas Económicas”? Y, ¿por qué complicarse la vida con truculentas definiciones para esclarecer que se trata de un “mecanismo mediante el cual todos los concursos objeto de la licitación a la que se refieren las presentes bases, están disponibles para la presentación de propuestas económicas por parte de los Participantes y que se llevará a cabo mediante rondas sucesivas, cada una con un período predeterminado de duración”? ¿No habría sido más fácil especificar que se trata de una subasta pública?¿Por qué no llamar las cosas por su nombre?
La razón es simple. Porque la Suprema Corte de Justicia de la Nación declaró inconstitucional la subasta pública, como procedimiento para el otorgamiento de concesiones de frecuencias del espectro radioeléctrico. Así lo estableció en la resolución de la acción de inconstitucionalidad promovida por 47 senadores de la Quincuagésimo Novena Legislatura en contra de la llamada “Ley Televisa”. Al respecto, el Máximo Tribunal expresó que “la modalidad de subasta pública en la licitación pública no propicia la sana competencia entre todos los prestadores del servicio, ni evita su concentración en unas cuantas manos, pues al privilegiarse el elemento económico para el otorgamiento de la concesión, se favorece indirectamente la creación de monopolios y prácticas monopólicas que impiden la libre competencia o concurrencia en el sector, ya que, lógicamente, quienes cuenten con mayores recursos financieros resultarán vencedores de la licitación por subasta pública, lo que propiciará el acaparamiento de los medios de comunicación en los grandes grupos de poder económico”. Sin embargo, en un dejo de arrogancia que presupone que llamándole perro al gato es posible eliminar la ilegalidad del proceso de subasta pública como mecanismo para asignar concesiones, la Cofetel optó por evitar el término y referirse al procedimiento como “mecanismo para la presentación de propuestas económicas por parte de los participantes que se llevará a cabo mediante rondas sucesivas”. Pero aunque a la mona la vistan de seda, mona se queda. ¿O acaso habrá a quien no le resulte evidente que se trata de una subasta pública? No cabe duda de que habrá quienes se sientan tentados a defender la legalidad del procedimiento previsto para las licitaciones en curso, argumentando que la decisión de la Suprema Corte sólo es válida para la radio y la televisión, puesto que se refirió específicamente al artículo 17-G de la reformada Ley Federal de Radio y Televisión. Sin embargo, difícilmente sucumbirán a esa tentación, ya que sería tanto como aceptar que el procedimiento previsto en las licitaciones 20 y 21 es la subasta pública.
Pero aun dejando de lado el reconocimiento implícito del procedimiento como subasta pública, tampoco es posible alegar que la decisión del Tribunal Pleno sólo aplica a la radio y la televisión, como se deriva de la decisión del Tribunal Pleno que al respecto textualmente señala: “Por último, debe hacerse notar que, para el otorgamiento de las concesiones sobre bandas de frecuencias del espectro radioeléctrico para usos determinados, la Ley Federal de Telecomunicaciones sólo establece el procedimiento de licitación pública, sin la modalidad de subasta…”
Y añade que:
“…no existe justificación para el diferente tratamiento que se da a los concesionarios en materia de telecomunicaciones (del que se da a los de radio y televisión), en tanto que ambos realizan una función de interés social…”. Entonces, como lo señala la Suprema Corte de Justicia, no existe justificación para tratar en forma diferente a los concesionarios de telecomunicaciones y los de radio y televisión, por lo que la determinación de inconstitucionalidad del procedimiento de subasta pública aplica a ambos. Pero aun suponiendo -sin conceder, por supuesto-, que el mecanismo para la presentación de propuestas económicas por parte de los participantes en rondas sucesivas no se tratase de una subasta, cabe aclarar que el Artículo 134 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece que los bienes del dominio público de la Federación se adjudicarán a través de licitaciones mediante convocatoria pública para que libremente se presenten proposiciones en sobre cerrado, que será abierto públicamente. Es decir, la Constitución expresamente señala el procedimiento. Es cierto que el mismo Artículo 134 prevé la posibilidad de que se utilicen mecanismos distintos, pero para que sean válidos la misma disposición exige que las bases, procedimientos, reglas, requisitos y demás elementos, estén previstos en ley. Entonces el procedimiento para la presentación de propuestas económicas en rondas sucesivas es inconstitucional, aún cuando no se considerase subasta pública, ya que no está contemplado en ley. Estas son las disposiciones de nuestra Constitución, las interpretaciones de la Suprema Corte de Justicia, y la ley. Ahora bien, si el Estado considera que los mecanismos establecidos en la Constitución para la asignación de concesiones de frecuencias del espectro radioeléctrico en materia de telecomunicaciones, radio y televisión, entonces deberá promover y aprobar reformas que establezcan la subasta pública como mecanismo válido para la determinación del ganador en una licitación pública. Mientras tanto, la subasta pública, aunque se llame mecanismo para la presentación de las propuestas económicas mediante rondas sucesivas, continuará siendo inconstitucional. Los reguladores responsables del diseño de las licitaciones incurrieron en el lamentable error de seguir un modelo de subasta o mecanismo de presentación de propuestas económicas en rondas ascendentes, como quieran llamarlo. Por ello, las licitaciones conforme diseñadas son contrarias a la ley y a la Constitución.
Al optar por seguir un procedimiento diferente al establecido en la ley, los reguladores hicieron a un lado el estado de derecho, y con ello se expusieron a que las licitaciones no lleguen a buen término, impidiendo que los operadores puedan hacerse de mayor capacidad para ofrecer más y mejores servicios, a precios más bajos en beneficio de la población. Pero el fin no justifica los medios, y bajo ninguna circunstancia es válido aceptar que alguien o algo está por encima de la Constitución. Pero existen otros motivos de peso para abortar los procesos de licitación, muy especialmente en lo que corresponde a la licitación de frecuencias en la banda de 1.7 GHz. Al respecto, las bases de la licitación 21 establecen la asignación de dos concesiones de 30 Mhz cada una, y 3 de 10 MHz. Este diseño de bloques de frecuencias, aunado a la restricción impuesta por Cofeco que establece que la prohibición de que ningún operador detente más de 85 MHz, definió de origen quien será el ganador de por lo menos uno de los dos bloques de 30 MHz. De hecho, la compra de 30% del capital de Nextel por Televisa garantizó que estos dos grupos -que por separado representaban dos potenciales postores-, se hicieran acreedores a por lo menos uno de los bloques de 30 MHz en la banda de 1.7 GHz. Para conseguirlo, Nextel-Televisa sólo tienen que presentar una propuesta económica que cubra el precio mínimo establecido, a sabiendas de que no será necesario pagar más por él, por la simple y sencilla razón de que no hay otro postor. Pero por si esto no fuera suficiente para ganarse el aprecio del poderoso grupo televisivo o para no quedarse atrás en cuestión de favores, el Congreso de la Unión decidió ponerle cereza al pastel. Para ello incluyó en la Ley de Ingresos un incentivo fiscal a los ganadores en la licitación de frecuencias en la citada banda, que los exime del pago de derechos por los primeros dos años de la concesión. Resulta inexplicable que no exista un clamor unánime de indignación ante lo que resultará en privilegios para un grupo predeterminado, tanto como es incomprensible que dadas las circunstancias, los reguladores responsables del proceso no procedan de inmediato a declarar desierta la licitación 21, en cumplimiento de su obligación constitucional de asegurar al Estado las mejores condiciones. Pero aún resta escuchar la opinión del Poder Judicial de la Federación en relación a estos cuestionamientos que hasta donde entiendo, no han sido presentados en las acciones hasta ahora interpuestas en contra de los procesos. Es en este poder en el que tenemos que depositar la esperanza de que los recursos del país no sean nuevamente un botín ni sirvan de moneda de cambio para recibir favores.
