Aproximarnos a lo público ha tenido históricamente dificultades de origen. Trazar una ruta que nos acerque a los funcionarios de gobierno es una tarea indescifrable, pues el propio ejercicio de la actividad administrativa o de ejercicio de poder, implicaba adentrarse al reino del secreto, de las decisiones discrecionales y de la opacidad. Esto por una característica imperante en los actuales diseños institucionales, donde el individuo común se encuentra en la parte más baja de la pirámide de toma de decisiones.
De entrada la idea de compartir lo que hacemos o lo que tenemos nos inquieta; esta preocupación se traspola a nuestras autoridades. Lo anterior genera un ambiente poco propicio para la transparencia, donde se enarbola esta bandera con un efecto perverso: la preparación del camino para mantener el control. No se ha entendido por la clase política que abrirse a la sociedad no se publicita, sino que se realiza día a día con acciones concretas. Más aún, no es un proceso que deba realizarse hacia adentro de las dependencias, su única proyección efectiva es de cara a las personas.
Resulta entonces vital para analizar productivamente cualquier rubro relacionado con el acceso a la información pública, establecer un trinomio virtuoso donde se integran tres elementos innovadores:
a) La voluntad del funcionario para ser auditado por la sociedad, esto constituye un nuevo ingrediente del ejercicio del servicio público que aún no entra en la estructura mental de quienes lo ejercen.
b) La posibilidad de conocer lo público (desde el universo de lo normativo), aspecto regulado de manera heterogénea y que constituye en punto de arranque de los procesos de apertura informativa y de rendición de cuentas.
c) El grado de preparación de las personas para ejercitar ese derecho, único aspecto que se construye al margen de las instancias de lo público y que representa el antídoto social para enfrentar a las fuerzas oscurantistas del poder.
Así que, por su propia naturaleza, estas líneas se enfocan en el segundo de los aspectos planteados, pues nos centramos en el abordaje de una iniciativa de reforma constitucional, que de entrada no involucra la totalidad de los elementos descritos en la configuración anterior, por tanto, de inicio estudiamos un tripié sostenido desde un solo punto de apoyo y que obviamente representa un examen incompleto de la realidad.
Por lo que toca al documento referido, hay que decir que la iniciativa se compone de siete ejes centrales, mismos que ameritan un estudio reflexi-vo centrado en lo posible y en lo realizable. Misma exposición que involucra la siguiente temática:
1. Toda información es pública y las excepciones para compartirla ameritan constituirse como razones de interés público. Por su naturaleza los documentos, datos y archivos con los que cuentan las dependencias públicas adquieren ese carácter. Lo interesante se plantea al tratar de esbozar el alcance del título de interés público, aspecto que desde la perspectiva normativa sigue siendo un concepto jurídico indeterminado, es decir, no sabemos qué es, tampoco su alcance o contenido. Simplificando, podemos inducir que en la actualidad una vertiente importante en torno a la información se dirige al análisis de su aspecto público. Siendo lo público aquello que concierne a la vigilancia colectiva. En esta lógica, el interés público se constituye de esta forma como el universo al cual todos podemos ingresar: sobresale la utilidad y el provecho que este aspecto representa para la sociedad, aunado a que son cuestiones que nos atañen a todos por que su grado de afectación así lo determina.
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Por regla general se establece que todo registro, archivo o cualquier otro dato que se recopile, mantenga, procese o se encuentre en poder de las entidades públicas cae dentro de la esfera de información pública y por lo tanto debe ser compartida por quienes la solicitan.
La otra cara es aquello que no es público, a saber, las excepciones de esta información, y que el sentido de la reforma intenta sin lograrlo dejar en claro. La experiencia no es del todo halagadora, uno de los puntos álgidos del proceso de apertura es precisamente la delimitación de la información que no se debe compartir con un solicitante.
Al respecto, cabe mencionar que técnicamente es imposible para un texto constitucional lograr dejar en claro esta separación, su obligación culmina en lo enunciativo y se debe dejar el paso para que sea por la vía reglamentaria donde se cimienten con máxima efectividad las bases de excepción. Quedarían pendientes dos grandes asignaturas: una “Ley de Secretos Oficiales” (donde se rija qué, cómo, cuándo, dónde y por qué un dato será considerado secreto de Estado en diferentes niveles y con adecuados mecanismos protectores) y una “Ley de Datos Personales” (que regule el derecho fundamental de hábeas data que protege la información íntima y sensible de cualquier persona y que obra en poder de una dependencia pública).
2. Protección irrestricta de los datos personales y el derecho a la intimidad. Este apartado se relaciona con el anterior: la información que no es pública constituye la excepción a la regla general, aunque por su magnitud merece una explicación más detallada. Primero porque se trata de un derecho fundamental denominado en derecho comparado como hábeas data (protege o conserva el dato) es decir, una garantía individual del mismo calado que el derecho a la vida, a expresarnos con libertad, a un juicio justo, entre otras. Y en un segundo aspecto porque a la fecha constituye un derecho de baja intensidad, cuya existencia es prácticamente desconocida y su uso es muy pobre.
Esto más que una excepción es un derecho que nos sirve para dos propósitos fundamentales:
Garantizar la protección de datos sensibles.
Obtener y rectificar nuestros datos que obran en poder de las entidades públicas.
Las grandes interrogantes son: ¿cuáles son los datos confidenciales? (catálogo de supuestos que ameritan considerarse como tales). ¿Qué bien jurídico se protege? (privacidad o intimidad, para no ser perturbado o para que no se divulguen datos que puedan perjudicar a la persona). ¿Con qué propósitos? (actualización de datos atrasados, rectificación de datos inexactos, asegurar la confidencialidad y no divulgación, suprimir la información sensible).
Estos cuestionamientos no son resueltos en la iniciativa de reforma constitucional, por lo que se hace indispensable profundizar en los mismos a través de una ley específica sobre la materia.
3. Procedimientos sencillos en las etapas de solicitud de información y recursiva. Constituye un aspecto digno de considerar para instrumentalizar el derecho de solicitar información, siendo indispensable observar en este contexto las condiciones de prontitud y precisión que deben caracterizar los mecanismos de respuesta a las solicitudes de información.
En este plano hay que resaltar que la naturaleza jurídica de los actuales procedimientos jurisdiccionales tendientes a resolver conflictos de intereses suelen ser lentos e inoperantes, con términos largos y excesivas formalidades.
La esencia del procedimiento para el ejercicio del derecho de acceso a la información pública debe basarse en los supuestos contrarios. Tiene que ser dinámico y efectivo, con capacidad real de respuesta y de adaptación a requerimientos sociales. Por ello se requiere un procedimiento verdaderamente efectivo y fácil de ejercitar.
Se pretende que el procedimiento para ejercitar este derecho sea lo más ágil y expedito para la persona, sin ser necesario acreditar derechos subjetivos, interés legítimo o las razones que motiven el pedimento de la información, además de que las personas, estarán en posibilidades de solicitar los datos que necesiten, y sin requerir de ningún tipo de asesoría profesional. Los que están obligados a prestar esta asesoría son los mismos funcionarios públicos en lo concerniente a trámites, procedimientos, autoridades o instancias competentes, llenado de formularios, orientación, formulación de quejas, consultas o reclamos, funciones y competencias a cargo de cada autoridad.
La solicitud de información inicia este procedimiento con términos y plazos fatales legalmente establecidos. Igualmente, la fase de interposición de recursos debe ser lo más sencilla posible, evitando duplicidad en su interposición y resolución.
Uno de los más alentadores indicios que se debe proyectar en las legislaciones en torno al tema es el reconocimiento implícito de que se requiere una institución novedosa que resuelva las controversias. Esto sin descartar la capacidad y el grado de especialización que deben tener quienes se dediquen a juzgar la procedencia de las solicitudes.
El análisis de la interacción entre la normatividad jurídica que sustente un adecuado procedimiento y la institucionalidad eficaz es una reflexión indispensable y tiene como propósito sostener que el sistema jurídico sólo funciona adecuadamente con el órgano de autoridad destinado en aplicarlo. Resulta evidente que la creación de una institución novedosa y un procedimiento adecuado son indispensables dadas las condiciones en las que emerge el derecho de acceso a la información pública.
4. La prueba de daño como excepción para compartir información. Esta variable debe estar contenida en el punto número uno de estas reflexiones, pues hay que vincular la base subjetiva que la sostiene no compartir la información solicitada por considerarse que al hacerlo se provocará un daño real e inminente , con el supuesto objetivo normativo que justifica mantenerla bajo resguardo. Bajo esta óptica lo que debe quedar bien claro es que no compartir la información se sustenta en una razón legal, sujeta a medios probatorios, donde las reglas logren establecer circunstancias reales y razonamientos legales, por ello la propuesta de una ley específica para esta tarea sensible de secretos oficiales , y la supervisión directa sobre este rubro debe llevarse a cabo por un órgano especializado.
5. Las conductas de los servidores públicos que vulneren el derecho de acceder a la información y sus sanciones. Esto representa un problema de fondo dentro del proceso de visibilidad social en el que nos encontramos. Básicamente por dos razones, un punto de arranque que nos coloca navegando contracorriente pues los posibles auditados se niegan a cooperar y hacen todo lo posible humana y jurídicamente por no compartir información y en un segundo plano, un problema estructural de cómo sancionar al servidor público que es omiso a la normatividad. La propuesta de reforma constitucional no resuelve ambos problemas, deja indeterminado cómo se debe sancionar (relación conducta-castigo), a quién sancionar (responsable del quebrantamiento) o hasta dónde sancionar (cuando el trasgresor no sea funcionario público partidos políticos o personas de derecho privado).
Dar claridad a las obligaciones del servidor público es básico. Nadie que pretenda ejercer un cargo público debe estar ajeno a que después de sus responsabilidades puntuales deberá:
Compartir información con quien lo solicite.
No compartir información que por ley se encuentre impedido (conociendo las razones legales para ello).
Sistematizar la información para transformarla en formatos accesibles y actualizados.
Conservar la información (evitando la destrucción o alteración de los registros públicos).
Asesorar a los solicitantes de información incentivando el uso de este derecho.
6. Difusión de la información mínima. éste es el mejor punto de arranque del proceso de apertura informativa, pues es excelente para incentivar el conocimiento sobre lo que se hace en el servicio público. Hoy en día tenemos una gran cantidad de información vedada con anterioridad disponible de forma ágil y sencilla.
Aquí no hay que perder de vista un eje direccionador, esto se hace por obligación legal y su instrumentalización debe responder a ello. Por lo tanto es fundamental el establecimiento de reglas precisas qué información es la mínima, bajo qué formatos se proporciona, plazos para actualizarla, la calidad de los contenidos y las alternativas por no difundir lo reglamentado.
7. Archivos públicos. Esta temática es compleja y multidimensional. No se resuelve con la emisión de una ley, aunque sería de gran utilidad la vigencia de una de archivos públicos que siente las bases para iniciar el proceso de ordenamiento, actualización y conservación de los registros y datos que obran en poder de las dependencias oficiales.
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