El pasado 8 de julio el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) resolvió declarar, por votación dividida de seis ministros en favor y cinco en contra, la constitucionalidad del párrafo tres del artículo 49 del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales (COFIPE), que establece: Los partidos políticos, precandidatos y candidatos a cargos de elección popular, en ningún momento podrán contratar o adquirir, por sí o por terceras personas, tiempos en cualquier modalidad de radio y televisión. Tampoco podrán contratar los dirigentes y afiliados a un partido político, o cualquier ciudadano, para su promoción personal con fines electorales (…).
Para una mejor comprensión de lo que enseguida se expondrá, citaré a continuación los párrafos dos y cuatro de ese mismo ordenamiento, toda vez que forman parte integral de lo que el legislador ordinario estableció en materia de propaganda, sus derechos de acceso y restricciones para su contratación:
2.- Los partidos políticos, precandidatos y candidatos a cargos de elección popular, accederán a la radio y la televisión a través del tiempo que la Constitución otorga como prerrogativa a los primeros, en la forma y términos establecidos por el presente capítulo.
4.- Ninguna persona física o moral, sea a título propio o por cuenta de terceros, podrá contratar propaganda en radio y televisión dirigida a influir en las preferencias electorales de los ciudadanos, ni a favor o en contra de partidos políticos o de candidatos a cargos de elección popular. Queda prohibida la transmisión en territorio nacional de este tipo de propaganda contratada en el extranjero. Las infracciones a lo establecido en este párrafo serán sancionadas en los términos dispuestos en el Libro Séptimo de este Código.
Ahora, contrastemos los preceptos anteriores con lo dispuesto en los párrafos segundo, tercero y cuarto del inciso g).-, Apartado A, fracción III del artículo 41 constitucional:
Los partidos políticos en ningún momento podrán contratar o adquirir, por sí o por terceras personas, tiempos en cualquier modalidad de radio y televisión (párrafo segundo).
Ninguna otra persona física o moral, sea a título propio o por cuenta de terceros, podrá contratar propaganda en radio y televisión dirigida a influir en las preferencias electorales de los ciudadanos, ni a favor o en contra de partidos políticos o de candidatos a cargos de elección popular. Queda prohibida la transmisión en territorio nacional de este tipo de mensajes contratados en el extranjero (párrafo tercero).
Las disposiciones contenidas en los dos párrafos anteriores deberán ser cumplidas en el ámbito de los estados y el Distrito Federal conforme a la legislación aplicable (párrafo cuarto).
Una comparación somera de las dos normas anteriores nos diría que no existe contradicción alguna entre ellas. Sin embargo, si se procede a hacer un análisis más detallado estrictamente literal si se quiere sí se encontrarían diferencias; y, no sólo eso: es claro a qué se refieren ambos textos tanto cuando aluden ciertos conceptos, como cuando se invoca a ciertos entes públicos y sujetos. Por lo anterior, la interpretación de los mismos, y la que de ellos hizo la SCJN reviste una importancia fundamental, sobre todo a la luz de los amparos que particulares interpusieron impugnando estos mismos preceptos, mismos que podrían ser atraídos por el pleno de la Corte para su resolución.
Para empezar, una primera diferencia estriba en definir si el texto del artículo 49, y especialmente su párrafo III va en contra de lo estipulado en los párrafos segundo y tercero del artículo 41 constitucional, por cuanto esta última norma no alude explícitamente a los candidatos y precandidatos en la prohibición de contratar o adquirir tiempos en cualquier modalidad de radio y televisión. Otra cuestión consiste en definir si tanto lo anterior como lo preceptuado en el párrafo tercero de la norma constitucional va en contra de las garantías individuales contenidas en el artículo 6 del mismo texto constitucional.
El asunto es complejo y de la mayor importancia en el debate público de nuestro país, sobre todo en lo que se refiere a la conciliación o balanceo (como lo dijera el ministro José Ramón Cossío) entre garantía individuales y derechos o principios que se deben tutelar en materia de derechos político-electorales tanto de los partidos como de los ciudadanos. Por la dificultad de poder tomar a priori una posición definida en favor o en contra de lo anterior, a continuación trataré, en primer término, de justificar la constitucionalidad de la norma reglamentaria, para posteriormente señalar los vacíos o imprecisiones que ambas contienen y probablemente la inconstitucionalidad de la ley secundaria, para finalmente intentar una reflexión final sobre este apasionante tema.
No obstante, para avanzar en el primer objetivo un primer problema estriba en si para ello lo que en primer término se debiera hacer sería interpretar el sentido de lo que se quiere decir en el párrafo tres del artículo 49 del COFIPE, y a partir de ello examinar su constitucionalidad o inconstitucionalidad. Otra opción sería primero interpretar los párrafos segundo, tercero y cuarto del precepto constitucional antes aludido, y a partir de ahí deducir si la norma secundaria se excedió o si simplemente pormenorizó aspectos o sujetos que genéricamente ya están contenidos en la norma constitucional.
En este particular, habría que señalar que más allá de los tipos o criterios de interpretación de una norma, todo depende más bien del método de validación o de interpretación de la realidad que se utilice: uno hipotético deductivo, u otro inductivo. No está de más señalar que el método que más se utiliza para la creación de conocimiento o de leyes científicas es el primero, puesto que proceder por en segundo sería un camino muy complicado y acumulativo para la interpretación científica de la realidad.
Tratándose de una norma constitucional lo más adecuado sería llegar a un consenso jurídico sobre su interpretación, y establecido lo anterior, a partir de ahí resolver la congruencia de as leyes secundarias con ella, así como casos particulares. Proceder de lo particular a lo general haría más tardada la labor de interpretación de las normas, aunque ciertamente también más rica y detallada cada una de sus resoluciones. De alguna manera esta disyuntiva fue a la que aludieron los ministros de la Corte en la sesión del 8 de julio pasado, cuando establecían las desventajas y riesgos de una comparación abstracta con otra referida a casos concretos, dado que decían que de proceder con la primera tendrían que estar ajustando o modificando el criterio constitucional con relación a lo establecido en la interpretación abstracta, toda vez que la interpretación sobre casos concretos, al igual que la realidad, es mucho más rica de lo que puede serlo la teoría. Como se ve el asunto no es nada fácil. Los señores ministros en su resolución de la fecha en cues-tión, procedieron con un criterio ecléctico: es decir, hacer una interpretación constitucional muy genérica, y, al mismo tiempo, resolvieron a mayor detalle un hecho concreto.
Por lo que toca a la interpretación gramatical, integral y extensiva de la norma secundaria, ésta nos puede llevar a concluir que es perfectamente constitucional, al menos por los siguientes argumentos:
1.- La libertad no es absoluta porque si lo fuera no sería libertad, sería el reino de la nada o el territorio de la anarquía. Por eso, la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano estableció: La libertad consiste en poder hacer todo lo que no dañe a otro. Por su parte, Rousseau afirmaba: La obediencia a la ley que uno se ha impuesto es libertad. En este caso, la libertad de expresión en materia política no es absoluta y se encuentra acotada cuando esté dirigida a contratar propaganda destinada a influir en las preferencias electorales, realizándose en favor o en contra de un partido, candidato o precandidato.
2.- Si los precandidatos y candidatos se incluyen en el COFIPE sin estar explícitamente referidos en la Constitución, ello no entraña violación alguna, toda vez que en nuestro sistema electoral ambas categorías contenidas en la ley están implícitas en los partidos políticos, puesto que en nuestro país candidatos y precandidatos a cargos de elección popular sólo pueden ser los que existen al interior de los partidos políticos o siendo registrados por ellos .
3.- La libre manifestación de las ideas consagrada en el artículo 6 constitucional se refiere a una garantía individual. Tratándose de los ciudadanos, su ejercicio se acota a quienes reúnen ciertas calidades (artículo 34 de la Constitución y para el ejercicio de los derechos derivados de esas calidades en materia político-electoral se debe estar a lo dispuesto en el artículo 41 constitucional y en el COFIPE. Nos guste o no nos guste, los derechos de los individuos no son ni pueden ser los mismos que los de los ciudadanos .
4.- Las restricciones que en materia de contratación de propaganda establecen la propia Constitución y su norma reglamentaria, de ninguna manera afectan los derechos de libre manifestación de las ideas en materia política, siempre y cuando no se realicen durante los períodos de precampañas o campañas, y estén destinados a influir en las preferencias electorales ya sea en favor o en contra de precandidatos, candidatos, o partido político alguno. Lo que se afecta, en todo caso, para los ciudadanos es la libertad de contratación, más no la de expresión; y para las empresas o concesionarios de radio y televisión, su libertad de facturación más no la de expresión.
5.- Los derechos de la libre manifestación de las ideas en materia política durante las precampañas y campañas no les están siendo vulnerados a los precan-didatos y candidatos, sino que se les acotan para que sean ejercidos de conformidad a lo que establece la ley y utilizando gratuitamente los tiempos oficiales del Estado mexicano en la radio y televisión, que son administrados por el Instituto Federal Electoral. Fuera del período legal de las precampañas y campañas los precandidatos y candidatos son ciudadanos y pueden ejercer las garantías contenidas en los artículos 6, 9 y 35 de la Constitución de la forma como mejor les plazca. En todo caso, en los períodos de precampañas y campañas los ciudadanos que no sean precandidatos o candidatos, si bien tienen restricciones para contratar propaganda en dichos medios de comunicación, no las tienen para expresar sus ideas políticas por cualquier otro medio durante ese período y por medios electrónicos en períodos no electorales.
No obstante lo anterior, en nuestro país, lo señalado por el ministro Cossío Díaz, es de la mayor relevancia: … todos coincidimos que la libertad de expresión tiene restricciones, pues nada más basta leer el artículo 6, para percatarse de ello. ése no es el problema; el problema es, ¿el 41 lo vamos a interpretar cerrado? O lo vamos a interpretar en vinculación con el resto de las normas constitucionales (…) por qué en el caso político (…) los derechos fundamentales no juegan contra el 41, repito, y ¿por qué no contra el 73, o por qué no contra el 115, o cualquier otro del artículo 30 en adelante? Es decir, aquí me parece que hay un problema muy complicado que no podemos evitar (…) . En lo que si se va a interpretar aislado o cerrado, anteriormente ya quedó establecido que la interpretación debe ser integral, incluyendo los demás artículos constitucionales antes mencionados.
CComo quiera que sea, lo que quedó claro con la resolución de la Corte no es tanto si la libertad de expresión y las garantías individuales resultaron afectadas con la reforma constitucional del 13 de noviembre de 2007, con las reformas al COFIPE del 14 de enero de 2008, y con la resolución de la Corte del 8 de julio del presente año, sino que, por lo pronto, en nuestro país las prerrogativas de los partidos políticos y los principios de la función electoral tienen prioridad sobre los derechos políticos de los ciudadanos .
Por otro lado, en lo que tiene que ver con los vacíos, imprecisiones, o hasta contradicciones contenidas entre la norma legal y constitucional, y en sí mismas en cada una de estas, entre otras habría que anotar las siguientes:
1.- ¿Pueden los ciudadanos contratar propaganda política que no esté destinada a influir en las preferencias electorales de otros ciudadanos? ¿Qué se entiende o qué debe entenderse por ejercer influencia en las preferencias electorales? Bien lo expresaba en esa histórica sesión de la Corte el ministro Gudiño Pelayo: ¿Cuál es el sentido que le debemos dar al término propaganda? Yo creo que éste es un término fundamental, no solamente para este caso sino para resolver los amparos que se han interpuesto si es que se concreta la atracción de los mismos. Yo creo que esto es mucho muy importante, la manifestación de las ideas, toda manifestación de idea está protegida por el artículo 6 debe entenderse en materia política como propaganda cuál es el sentido acotado que debe dársele a la propaganda, para que sea ese tipo de manifestaciones de ideas con ese tipo de propósito, lo que está prohibido en el 49. Si un candidato por ejemplo, hace en campaña una propuesta de reforma económica, que un grupo de ciudadanos considera que no está sustentada en datos reales en apreciaciones correctas, y lo manifiesta, ¿está haciendo propaganda? (…).
2.- ¿Los candidatos y precandidatos pueden contratar propaganda anodina (es decir, ni en favor ni en contra de las preferencias electorales) pero sí con el objeto de incrementar la tendencia de la participación ciudadana en las urnas? Al respecto, analicemos las intervenciones que sobre esta ambiguedad o contradicción expresaron los ministros de la Corte en la sesión referida:
José Ramón Cossío Díaz: …propaganda no puede contratarse cuando esté dirigida a influir en las preferencias electorales de los ciudadanos, uno; ni a favor o en contra de los partidos políticos, dos; o de candidatos a cargo de la elección popular; luego entonces, yo como ciudadano, mi pregunta es: ¿Puedo contratar propaganda en radio y televisión que no esté dirigida a influir en las preferencias electorales, que no esté encaminada a favor o en contra de los partidos políticos, que no esté encaminada a criticar a los candidatos a cargo de elección popular? La respuesta me parece de una obviedad, sí puedo hacerlo porque la Constitución no me lo está prohibiendo .
Por su parte, el Ministro Mariano Azuela señaló: …un candidato a la Presidencia sale anunciando una pasta de dientes, bueno, pues probablemente alguien objete y diga: esa propaganda no es admisible porque está promoviendo su imagen, pero ya será el Instituto Electoral el que lo diga .
A su vez, el ministro Presidente, fue muy claro al hacer explícita la contradicción entre la norma constitucional y la norma legal: Un ciudadano que produce este dentífrico, ¿lo puede anunciar?, ¡Desde luego que sí!, ¡ah! pero si le diera un sentido que ha habido, yo he visto, latas de refresco que tienen propaganda política, si le diera este sentido de apoyo a una candidatura, ¿lo puede hacer? Tampoco, porque entonces entraría en la prohibición relativa de no poder comprar tiempos de radio y televisión, para hacer propaganda de apoyo o en contra de un partido, pero si es simple y llanamente el anuncio público de un producto, desde luego que lo puede hacer. ¿Qué pasa con los precandidatos y candidatos? ¿Puede un precandidato a un cargo de elección popular o un candidato que produce dentífrico, anunciarlo sin ninguna carga de contenido político? De acuerdo con la Constitución ¡sí!, de acuerdo con la Ley ¡no! .
3.- ¿Puede contratarse una propaganda destinada a influir en las preferencias electorales de los ciudadanos, pero que no sea en favor o en contra de los partidos? Definitivamente sí tanto desde el punto de vista de la Constitución como de la Ley, y esa podría ser una propaganda destinada a promover el voto en blanco, la abstención o el sufragio a favor de un candidato no registrado. Como se ve el vacío legal y constitucional es evidente, más aún si consideramos que la no participación electoral puede influir definitivamente en los resultados de una elección.
4.- ¿Una vez concluida la jornada electoral puede un candidato perdedor contratar propaganda destinada a deslegitimar el triunfo del adversario o para ejercer cierta influencia sobre los órganos jurisdiccionales si la elección fue impugnada? Por supuesto que sí, porque ni la Constitución ni la ley lo prohíben.
Adicional a lo anterior, conviene tener presentes dos enormes huecos en la legislación y reglamentos recientemente aprobados en materia electoral. El primero: derivado del Acuerdo del Consejo General del IFE del pasado 11 de julio, mediante el cual se dejó a las televisoras por cable fuera de la obligación de transmitir la propaganda de los partidos políticos que les sea enviada a través del Instituto. Es decir, los llamados cableros tienen prohibido vender propaganda destinada a los fines para los que establece restricciones la ley, pero de momento no están obligados a transmitir la propaganda política a que se refiere la ley y administra el IFE. El segundo: la discrecionalidad que el artículo 73 del COFIPE le otorga al organismo electoral para contratar propaganda adicional al tiempo total de que por ley dispone en radio y televisión cuando a juicio del Instituto este tiempo fuese insuficiente.
Como se puede concluir, la relevancia e implicaciones que puede tener el asunto de la prohibición de contratación de propaganda política por particulares, precandidatos y candidatos es de la mayor importancia para el futuro del tipo de democracia que se está construyendo en nuestro país y para la definición si ésta será una democracia de partidos o de ciudadanos; o una en la que los derechos y prerrogativas entre ambos estén debidamente equilibrados. Una definición trascendente a este respecto será la que tome la Suprema Corte de Justicia de la Nación en los próximos días con relación a los amparos que promovieron algunos particulares contra estas restricciones constitucionales y legales.
Ciertamente, no existe reforma perfecta. No obstante, extraña que los actuales críticos de esta reforma no hayan dicho nada contra las modificaciones al COFIPE del 31 de diciembre de 2003, que conculcaban la libertad de asociación garantizada por la Constitución al limitar el derecho de solicitar el registro como partido político nacional a las agrupaciones políticas nacionales, negándoselo a cualquier grupo de ciudadanos en pleno ejercicio de sus derechos políticos: ¿Será porque de dicha violación constitucional no se derivaba el daño al lucro excesivo de empresas y particulares?
Por lo anterior, si en materia de prevalencia entre las garantías individuales y las prerrogativas y atribuciones de los partidos y organismos constitucionales autónomos lo mejor es el mayor equilibrio entre ambos, en lo referente a la predominancia entre República y poderes fácticos, definitivamente estoy a favor de la primera sobre los segundos, aun cuando para ello sea necesario realizar una acotación o restricción adicional a los derecho políticos de lo ciudadanos.
